现行行政诉讼法第二条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。这一规定，事实上将规范性文件等抽象行政行为排除在诉讼之外。也就是说，当行政机关的行政行为侵犯了公民合法权益时，公民可以提起诉讼，但公民却不能对导致这一行政行为出现的规范性文件提起诉讼。
对此，法学界和司法实务界一直存在争论。此次行政诉讼法修正案草案增加了一条规定，即公民、法人等在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对规范性文件进行审查。这一修改得到了社会公众和专家的一致好评。
“红头文件”有没有可能违法
提起“红头文件”，社会公众并不陌生，因为它代表着政府的意志，与公众的日常生活息息相关。然而，在法律规定中，却找不到“红头文件”的身影。
“红头文件”有广义和狭义之分。广义上讲，带有大红字标题和红色印章的文件，都可以称为“红头文件”，这里所讨论的“红头文件”专指行政机关针对不特定对象制定、发布、能反复适用的行政规范性文件的俗称，是狭义的概念。
虽然在法律效力上，“红头文件”低于法律、行政法规和规章，属于非法律文件，但也具有“普遍的约束力”。“在实际生活中，‘红头文件’往往成为行政机关做出罚款、吊销营业执照等具体行政行为的直接依据。和法律相比，‘红头文件’与社会生活的距离更近。”北京大学法学院副院长沈岿说。
前不久，浙江省台州市下发“红头文件”，要求“市级单位开展‘助力五水共治’捐款”，文件写明：“捐款原则上参考以下标准：正厅级8000元、副厅级7000元……请各单位于2014年1月13日下午下班前完成认捐工作。”一时间，“红头文件”劝捐的新闻成为网民热议的话题。
类似的“红头文件”闹剧各地有不少，一些看似“权威”的“红头文件”往往违背了法律法规。“这些越权错位的规范性文件，必然导致以其为依据的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益。”全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰表示。
实践中，公民不能对“红头文件”提起诉讼，导致“上面有规定”成为一些行政执法人员恶意违法屡试不爽的借口。实际上，作为具体行政行为的依据和指导，规范性文件一旦违法，所造成的损害后果往往比具体行政行为更严重。
如果发现“红头文件”确实违法，该怎么办？在现行的制度下，公民几无可为。“对于行政法规、地方性法规和规章，我国已经建立起一套成熟的备案审查办法和审查机制。”中国政法大学教授应松年说。但是规范性文件并不受这套机制的约束，被排除在司法审查的受案范围之外，我国还没有建立起监督政府规范性文件的有效机制。
“红头文件”违法谁来撤销
1999年实施的行政复议法明确规定，公民、法人或者其他组织在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并提出对该规定的审查申请。这是我国第一次在立法中明确了规范性文件的行政复议制度。然而在随后的15年里，行政诉讼法却始终没有将这一条纳入其中。这也导致作为解决行政争议的两大体系：行政复议和行政诉讼之间的衔接并不顺畅。
基于此，此次行政诉讼法修正案草案明确规定：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查；人民法院在审理行政案件中，发现上述规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理。
这一改变得到了社会公众和专家们的一致称赞。“现在法律制度还不太完善，立法理念并没有完全体现当前经济社会发展的需要，一些规章制度对公民权利的保护、对市场秩序的维护、对公平竞争的保护等方面还不够完善。允许对这些规范性文件进行附带审查，我认为是一个很大的进步。”全国人大财政经济委员会副主任吴晓灵说。
为什么法院发现“红头文件”违法时，不是直接撤销，而是“转送有权机关依法处理”？对此，北京大学法学院教授姜明安表示，“一方面，按照分工的不同，制定、改变或者撤销‘红头文件’属于行政职权的范畴，而审查‘红头文件’合法性则属于法院的职权。”另一方面，行政机关具有行政管理的专门知识和经验，且“红头文件”大多涉及的是政策问题而非法律问题，由行政机关自己改变或者撤销“红头文件”可能比由法院改变或者撤销更为适当。
“当然，当法院在审判过程中不支持相应的‘红头文件’，实质上就是否定它。”姜明安说，附带审查已经足以迫使行政机关对有问题的“红头文件”予以改变或撤销，“否则，如果再有其他人以同样理由起诉的话，行政机关还会败诉。”
“红头文件”能不能“直接起诉”
当规范性文件附带审查制度还在讨论时，法学界一些专家已经提出更进一步的立法建议：对“红头文件”可以“直接起诉”，即公民、法人等发现规范性文件侵犯了自己的合法权益时，可以对行政机关制定该文件的抽象行政行为提起诉讼。“老百姓对‘红头文件’不服，是否可以直接提起诉讼？法院是否可以直接判？我是赞同的，而且希望某一天可以做到这一点。”国家行政学院教授胡建淼表示。
一般情况下，规范性文件只有通过具体行政行为才有可能侵犯他人的合法权益，但在某些特别情况下，规范性文件不通过具体行政行为，也可能侵犯他人的合法权益。比如，某行政机关下发文件，认为某种商品不符合标准，导致生产该商品的厂家遭受损失。按照行政诉讼法修正案草案的意见，只有当厂家受到行政处罚时，厂家才能提起诉讼，并提出对该文件进行审查。但实际上，由于厂家并没有受到具体行政行为的影响，因此也就没有诉讼的权利。“如果法院拒绝受理对规范性文件的起诉，则容易造成公民合法权益受损而无处化解的矛盾。”姜明安说，直接对规范性文件提起诉讼，请求人民法院撤销文件或确认文件违法，这样能有效避免实际损害的发生。
不过，针对这一问题，也存在不同的声音。全国人大内务司法委员会副主任委员陈建国表示，行政诉讼法作为一项重要制度，“既要鼓励和保障‘民告官’，又要保证行政正常运转，保证国家的政令畅通。”中国政法大学法学院院长薛刚凌也表示，行政诉讼的核心功能是保障公法秩序，“这是双重的，一方面是维护公法秩序，一方面是救济相对人。但现在一直都在强调救济相对人，而对于维护公法秩序方面强调得还不是很到位。”
有统计数据显示，我国每年因行政纠纷引发的信访高达400万件至600万件，而通过行政诉讼途径解决的只有10万件左右。最近5年来，全国行政诉讼案件原告胜诉率从原来30%下降到不足10%，而上诉率、申诉率却在不断攀升。
接受采访的专家认为，可以想象，即使允许“直接起诉”规范性文件，本就“案多人少”的基层法院也无力承担起这一重任，司法权威也将在程序空转中被严重损耗。