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为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用，2019年起上海市法学会与中国知网战略合作在线出版《上海法学研究》集刊，每年公开出版24卷千万字规模的大型法学法律原创学术文库，中国知网全文收录，可在线查询、下载电子版。《上海法学研究》集刊集中呈现法学法律界年度有品质、有特色的内容生产。截至2020年底，《上海法学研究》集刊2019、2020年全部48卷1500余篇文章全面完成编辑任务，还有30余篇文章待审上线，单篇下载量高达3000次。
《上海法学研究》集刊2020年第18卷目录
——海华永泰律师事务所文集
主题
海华永泰法治实务研究
经济法治
营商环境牵手证据规则——对无良董事高管制胜的利器
聂彦萍 殷慧娟
论瑕疵股权的善意受让
曾 昕
投资好莱坞电影的“层级账”与风险防范
沈宏罡
关于撤销公司登记类行政案件的实务研究
陈 峰
证券公司违反投资者适当性义务的民事责任
孔 丽
证券虚假陈述诉讼制度的重构
张洪波
浅析上市公司越权担保中“善”“恶”区分
祝振伟 张 帆
金融资产交易所管理规范之反思与完善——以北京、上海为例
贺 强 钱 晶
应用商店流量“争夺战”的竞争法问题研究
付贤会 阮开欣
税收执法中的行政惯例及其规制
李 尧
论互联网分发、转发新业态下服务提供商的救济路径
王讷敏
我国Bolar例外适用与生产经营目的之关系辨析
俞北瑜 赵步真
反补贴调查中“公共机构”认定的困境——以WTO规则和美国实践为视角
余盛兴 林 敏 王 乐 陈 梵
数据要素政策指导背景下的隐私权保护研究
国瀚文
合同保护
对共同担保内部追偿权的分析和证立
王 笑
参与分配制度债权申报截止时间的合理性研判
王阳天
债的发生原因比较研究——兼论民法典第118条的完善
段 琼
父母出资购房涉及房屋权属和出资性质认定分析报告
程 芳 李雪晴
论违约方合同解除诉权
顾艳红
美国商业地产租赁协议中的常见版块
门汉斯
从联想诉常程案看劳动争议领域竞业限制案件诉前禁令制度的引入
王 蓓
刑事犯罪规则
论盗窃罪中“数额”的体系定位及认识错误适用规则——基于三起典型“天价盗窃案”的考察
李振杰
浅谈刑事诉讼电子证据的审查
梁雅丽 马宁刚
论刑法的独立价值对社会正义的实现——从正当防卫的司法适用对社会治理的影响展开
张春丰
互联网情境下回应型刑事司法模式的构建
朱 焱
认罪认罚从宽制度下的有效辩护之道
徐晓明
规制与惩责：区块链金融交易的刑事犯罪分析
曾 昕 刘 滔
理论前沿
论环境法的本体及其法权要求——以马克思主义法哲学和政治经济学为理论工具的证明和推导
马小希
运动员权利的体系构建及制度实现
李露雅
浅析醉驾肇事后商业三者险当否赔付
周海林 刘 璐
建设工程逾期未答复视为认同结算的应用及分析
王 军
抵触申请类推适用现有技术抗辩的方法
王 超
经济法治
1.营商环境牵手证据规则——对无良董事高管制胜的利器
作者：聂彦萍（上海市海华永泰律师事务所律师），殷慧娟（上海市海华永泰律师事务所律师）
内容摘要：《营商环境报告》对推动和限制商业活动的监管规则进行考察，以期帮助政府发现行政过程中存在的问题并加以改正。以损害公司利益责任纠纷为例，实践中，董事、监事、高管人员违反忠实义务的行为往往都具有隐蔽性，因此，问题的关键不在于忠实义务法律内涵的界定，而在于发现这些行为的事实。正因为董事、高管违反忠实义务的行为往往都具有隐蔽性，在此情形下，继续要原告举证，不但加大了原告维权的难度，也不利于惩戒中饱私囊、损害公司利益的行为。世行报告中董事责任程度指数，以提升董事责任程度作为指导思想，加强董事、高管的忠实勤勉义务的司法裁判能力，提升董事高管的职业素养和职业道德水平，关乎营商环境的实质，应提高到相应的高度。
关键词：营商环境 损害公司利益责任 忠实义务 司法裁判能力
2.论瑕疵股权的善意受让
作者：曾昕（上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师）
内容摘要：瑕疵股权受让人善意受让瑕疵股权不需要向其他股东、公司或者公司债权人承担相应责任，但所受让的股权瑕疵并不因受让人的善意而当然除去。善意受让瑕疵股权的受让人享有股权瑕疵除去权、同时履行抗辩权和以自己所应当支付的股权对价款与瑕疵股权出让人所负的返还抽逃出资款项的债务予以抵销的抵销权等保障性权利。瑕疵股权出让人的出资填补等义务不因瑕疵股权的善意受让而免除。
关键词：瑕疵出资 抽逃出资 赃款出资 善意受让人 瑕疵除去权
3.投资好莱坞电影的“层级账”与风险防范
作者：沈宏罡（海华永泰（北京）律师事务所执行合伙人，清华大学法学院法律硕士专业学位研究生联合导师，北京市文化娱乐法学会涉外事务法律专业委员会委员，中国影视行业法律人才专家库专家委员，中国电视剧制作协会法务委员会委员，长沙仲裁委（影视文化仲裁院）仲裁员，法学博士）
内容摘要：中国投资人已越来越多地通过各种渠道和模式参与到好莱坞的电影投资中，但在投资过程中面临各种各样的问题。其根源之一是缺少对好莱坞电影投资的各层级、各层级中的模式及其对应的投资收益回流体系的细分和针对性研究。在分析行业投资层级、项目投资层级的基础之上，尝试量化分析各投资层级和投资模式中的投资收益回流体系及其对中国投资者的风险，提出了风险规避建议，试图为国内娱乐产业的规范化发展和投资优化组合提供域外借鉴经验。
关键词：好莱坞电影投资层级 行业投资单片 投资收益模式 收益回流
4.关于撤销公司登记类行政案件的实务研究
作者：陈峰（上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师）
内容摘要：登记机关在公司申请登记时仅是形式审查，对申请材料的真实性不作实质审查，这一审查原则被少数不法分子利用，冒用他人身份信息取得公司登记，不仅干扰了正常的公司登记注册秩序，而且损害了利害关系人的合法权益，群众反映强烈，社会关注度高。利害关系人在被追究相关法律责任或者自身权益受到损害时，发现自己被登记为公司的股东或者法定代表人，进而申请撤销公司登记。登记机关自接受申请后，应积极履行职责，对符合撤销条件的登记行为予以撤销，维护利害关系人的合法权益，维护公司登记注册秩序。人民法院在审理此类案件时，应当统一司法裁判标准，避免出现同案不同判的窘境，纠正违法行政行为，维护利害关系人的合法权益。
关键词：被法人 被股东撤销登记 利害关系人 起诉期限
5.证券公司违反投资者适当性义务的民事责任
作者：孔丽（上海市海华永泰律师事务所律师）
内容摘要：近年来，除了典型的四类证券侵权行为引起的纠纷以外，证券公司违反投资者适当性义务的侵权行为给投资者造成的损失赔偿纠纷也日益增多。但由于我国的法律体系以及司法实践中，对投资者适当性义务规范大多散见于各业务领域的自律规范、监管机构的规范性文件及部门规章中，且对违反投资者适当性义务的证券公司，没有明确民事责任，而长期以来，商品交易奉行的“买者自负”理念深入人心，令投资者的合法权益得不到有效保障。同时，也由于证券公司违反“投资者适当性义务”的行为，多是基于行业自律规范规制或者监管机构的行政监管，当投资者以证券公司违反法定义务或者违反合同义务的请求权行使救济时，法院认为虽然证券公司的行为违规，但并未违反法律的强制性规定，这是立法体系上的缺失。由于投资者适当性制度的效力层级不够，让投资者很难直接依据规范性文件的规定来维护自己的合法权益。目前，新修订的证券法及九民纪要的颁布较大程度上完善了适当性义务的法律依据，这是投资者的福音。试图从现有的法律体系和司法实践中，寻找更充分的理论依据和司法依据，尽力为投资者寻求更有效的司法救济途径。
关键词：投资者适当性 因果关系 侵权责任 侵权行为
6.证券虚假陈述诉讼制度的重构
作者：张洪波（上海市海华永泰律师事务所高级合伙人、证券业务委员会主任）
内容摘要：虚假陈述是证券市场中较常见且性质恶劣、影响深远的违法行为。对虚假陈述行为主体进行相应的民事、行政和刑事处罚，并且对相关投资者进行赔偿，将有助于证券市场的健康发展。早在2003年，最高人民法院便以司法解释的形式确认了证券虚假陈述诉讼制度。不过多年来，该制度在立法和实践中一直存在若干问题。2019年以来，九民纪要、证券法（2019年修订）和代表人诉讼规定的颁布，对证券虚假陈述诉讼制度进行了一次重构。在管辖方式方面，确认了依职权移送在先立案的人民法院的形式；在审理方式方面，建立了代表人诉讼制度，尤其是确认了特别代表人制度；在损害赔偿方面，为“虚假陈述揭露日”的认定指出了方向，但依然保留人民法院在个案中的判断权；在构成要件方面，“重大性”要件的认定应当严格把握，不同人民法院的理解尚不统一，人民法院能否独立于行政处罚做出自己的判断仍待确认。
关键词：代表人诉讼 揭露日 虚假陈述 侵权责任
7.浅析上市公司越权担保中“善”“恶”区分
作者：祝振伟（上海市海华永泰律师事务所高级合伙人），张帆（上海市海华永泰律师事务所专职律师）
内容摘要：我国现行有效的民法总则、公司法、合同法、担保法等法律分别从不同角度对法定代表人超越权限的行为及公司对外担保行为进行了相应的规定。证券法、关于规范上市公司对外担保行为的通知以及各个证券交易所股票上市规则等其他法律法规、规范性文件及规则亦从上市公司的角度细化了相关问题。但前述规定虽然整体原则趋向一致，但细节适用仍有模糊与差别，且可能存在新法与旧法、一般法与特殊法的适用冲突。九民纪要出台后某种程度梳理了对法定代表人越权担保的法律适用规则，但同时仍存在某些值得探讨与思考的领域，故结合相关规定及实践对上市公司越权担保中善意的认定规则进行探讨。
关键词：上市公司 越权担保 善意 九民纪要
8.金融资产交易所管理规范之反思与完善——以北京、上海为例
作者：贺强（上海市海华永泰律师事务所律师），钱晶（上海市海华永泰律师事务所律师）
内容摘要：在整个金融市场中，金融资产交易所/交易中心属于场外交易市场的一部分，在配置市场金融资产、提高金融资产流动性、拓宽中小投资者投资渠道、为中小企业提供更便捷融资途径等方面都发挥了积极的作用。但由于上位法长期缺失导致金融资产交易所面临监管不到位、法律主体不明确、业务管理不规范等问题而被迫停止整顿。以上海及北京地方金融资产交易所管理规范之比较，再结金融资产交易所之特殊性，对目前金融资产交易所涉及的法律规范及立法层面进行反思并提出完善之建议。
关键词：金融资产交易所 法律主体 监管业务规范 管理规范
9.应用商店流量“争夺战”的竞争法问题研究
作者：付贤会（华东政法大学知识产权学院硕士研究生），阮开欣（华东政法大学副教授、海华永泰律师事务所律师）
内容摘要：近年来互联网领域对流量的竞争愈发激烈，安卓系统具有开源性，作为流量入口的手机应用商店成为互联网商的必争之地，由此引发的纠纷也逐渐增多且突出。应用商店的竞争行为具有利用更高权限实施、以保护用户利益为目的，且涉及新商业模式的保护问题，因此具有复杂性。互联网不正当竞争“权益保护”的裁判模式存在不足，有关应用商店的竞争纠纷应考虑经营者利益、竞争者主观过错、消费者利益以及社会公共利益，对竞争行为的正当性做出综合性评价，以达到市场竞争的正确引导效果。
关键词：互联网手机应用 商店流量争夺 不正当竞争
10.税收执法中的行政惯例及其规制
作者：李尧（华东政法大学博士研究生）
内容摘要：税收执法中的行政惯例，是指税务机关在税收执法活动中的某种习惯性做法，该惯例具有固定性、反复性、公认性等特点，为税务机关处理类似事务提供了借鉴的标准，规范了税收执法活动。但行政惯例在税收执法的适用中仍存在良莠不齐、质量不一等问题，一定程度上违反税收法定原则导致行政僵化，要通过拓宽和畅通公众参与行政惯例制定的渠道、建立行政惯例初查机制、强化司法审查规制，确保税收执法中行政惯例的合法性、合理性。
关键词：税务执法 行政惯例 合法性 合理性
11.论互联网分发、转发新业态下服务提供商的救济路径
作者：王讷敏（上海市海华永泰律师事务所律师）
内容摘要：互联网技术的广泛应用深刻地影响且改变了许多行业的经营模式，依托互联网技术所产生的新业态也方兴未艾。层出不穷的新业态便利了人们的日常生活，也带来了许多新奇的体验和多样化的选择。但法律存在滞后性，这些新型网络业态随之产生了诸多问题，而这些问题缺少直接法律予以规制。2017年修订反不正当竞争法中增加了“利用互联网进行不正当竞争行为”条款，在互联网竞争日益激烈的现状下，提供了有效的应对措施，但同时也存在一定的争议。
关键词：反不正当竞争 互联网法治 网络分发 网络新业态
12.我国Bolar例外适用与生产经营目的之关系辨析
作者：俞北瑜（上海市海华永泰律师事务所律师），赵步真（上海市海华永泰律师事务所律师）
内容摘要：Bolar例外系源于美国的舶来品，我国专利制度在移植Bolar例外过程中存在着与原有法律体系的融合问题，其中就包括Bolar例外的适用与生产经营目的之间关系的厘定。为此，本文分三个阶段梳理了我国专利法对为注册申请而实施涉案技术方案行为的规则演变，发现采取“为注册申请而制造、使用、进口行为通过认定其不具有生产经营目的而规避侵权”这一做法具有深厚原生土壤，系我国尚未引入Bolar例外这一特定历史阶段的变通举措。其次，本文进行比较法研究，分别从立法、司法层面探究美国、德国专利制度项下 Bolar例外适用与生产经营目的这两者的关系，论证了法域外该两国的Bolar例外适用皆可兼顾生产经营目的。据此，本文认为，上述变通做法在我国尚未引入Bolar例外时期具有一定的现实意义，维护了仿制药企业开展为注册申请而实施涉案技术方案的行为正当性。然而，在我国引入Bolar例外后，我国司法实践再采取该变通做法已不合时宜。
关键词：Bolar例外 生产经营目的 移植比较法
13.反补贴调查中“公共机构”认定的困境——以WTO规则和美国实践为视角
作者：余盛兴（上海市海华永泰律师事务所律师），林敏（上海市海华永泰律师事务所律师），王乐（上海市海华永泰律师事务所律师），陈梵（上海市海华永泰律师事务所律师）
内容摘要：在反补贴调查中，是否构成补贴的先决条件是确定所谓补贴的提供者是否为一国政府或公共机构。对此，有政府控制说、政府功能说和政府权力说三种不同的理论基础。在DS379案中，上诉机构确立了“政府权力”标准，并成为美国政府反补贴调查的“法宝”。据此，美国商务部不断扩大调查范围，并针对中国企业制定了一系列的分析标准，进行全方位的刁难。在这种情况下，美国滥用反补贴措施，并引发其他国家竞相模仿。本文在深入探讨这种不利局面背景的同时，就中国企业如何突围提出意见和建议。
关键词：反补贴 公共机构 DS379 DDC
14.数据要素政策指导背景下的隐私权保护研究
作者：国瀚文（西北政法大学民商法学院讲师、西北政法大学师资博士后）
内容摘要：我国于2020年4月9日提出将“数据”纳入市场化配置改革的五大基础生产要素之一，并明确了完善数据要素市场化配置的具体措施。完善的数据市场必然要求生产要素的自由流通。但是，由于缺乏数据保护规则，数据流通与个人隐私权利保护之间存在一定的冲突，主要表现为数据分享的效率和保护之间存在此消彼长的关系，个人隐私泄露问题与日俱增，成为完善数据要素市场的阻碍因素之一。对此，我国需要在数据政策指导下构建综合性、立体化的个人信息保护法律体系，充分挖掘和释放数据要素应有的资源价值，实现数据市场完善与个人隐私保护的平衡发展。
关键词：数据要素 数据市场 数据经济 隐私权保护 个人信息保护法
合同保护
1.对共同担保内部追偿权的分析和证立
作者：王笑（上海市海华永泰（常州）律师事务所执业律师）
内容摘要：自物权法施行以后，关于共同担保的内部追偿权问题始终争议不断。民法典的条文与物权法的表述相同，施行以后围绕此争议仍然不会停止。无论从对法条的解释方法角度还是从价值取向角度，均不应得出物权法否定追偿权的结论。鉴于此，通过对两种观点的分析，尝试从多角度证立共同担保的内部追偿权。
关键词：共同担保 相互追偿 默示条款 连带债务
2.参与分配制度债权申报截止时间的合理性研判
作者：王阳天（上海市海华永泰律师事务所律师）
内容摘要：参与分配制度是指在民事强制执行程序中，被执行人的财产被一个人民法院采取强制措施，但因多个申请执行人对同一被执行人申请执行，且被执行人可供执行的财产不足以清偿全部债务的情况，申请执行人可以向主持分配的法院申请按照各自债权金额的比例参与分配。债权人债权申报的截止时间就特别重要，如果债权人一旦逾期申报，分配法院会以此为由不准予债权人参与分配该笔款项。民诉法解释对于参与分配的截止日期规定为“被执行人的财产执行终结前”，而这个规定存在着很大的模糊性，导致全国没有一个统一明确的意见。而且另外参与分配本身是一个涉及拍卖成交、产权过户、制作送达分配方案、执行异议之诉等动态流动的过程，究竟选取哪个时间节点作为参与分配的截止时间更合理有待进明确。通过厘清参与分配截止时间规定的历史沿革，并对目前全国各地区法院的实践操作进行了归纳，总结了三种模式。从法理应然性的角度对三种模式进行了剖析和研判，最终从价值取舍的角度提出确定债权申报截止时间的具体时间节点，以期能更好地解决执行工作中的难题，并为未来的个人破产法的实施提供理论支撑。
关键词：参与分配 债权申报 截止时间 个人破产
3.债的发生原因比较研究——兼论民法典第118条的完善
作者：段琼（上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师）
内容摘要：债的概念和物债二分体系都起源于罗马法，传统债法至法国民法典和德国民法典达到高峰，20世纪70年代开始的债法现代化改革正在重新检视债法的理论和体系架构。历史的比较能探寻债法发展轨迹和明确定位，为法律继受和完善打下基础，明确债法要面向“现代化”、面向“世界”。法教义学的比较确定了民法典第118条应采用条文模式，先定义债，再规定债的发生原因，且单方允诺和非债清偿都不应作为债的发生原因。该条系借鉴而来，综合比较后提出该条的理想模式、折衷模式、妥协模式三种完善路径，核心是将第二款改为：债权是权利人请求义务人为或不为一定行为的权利，它产生于合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定。
关键词：债法总则 债的发生原因 单方允诺 非债清偿
4.父母出资购房涉及房屋权属和出资性质认定分析报告
作者：程芳（上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师），李雪晴（上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师）
内容摘要：随着现代社会经济发展，房屋价格的不断攀升，很多年轻人在购买房产时很难做到一次性付款，特别是二线以上城市的房屋价格，更是让人望而却步。更多的家庭在子女购房时会选择一定程度上对子女进行帮助，在司法实践中存在较大争议，从Alpha案例检索中以父母部分出资为关键词删选出50份全国判决文书，并对其进行分类和分析，从实践出发并结合学界对房屋分割中涉及父母出资的问题探讨，对司法实践中出现的争议较多的问题进行研究。
关键词：父母部分出资 出资性质 认定分歧 权利属性 法律规制
5.论违约方合同解除诉权
作者：顾艳红（上海市海华永泰律师事务所律师）
内容摘要：当前我国立法规定了合同的法定解除和约定解除，且通常认为只有非违约方才具有合同解除权，违约方并不具有合同解除权。但是，基于司法实践及现实社会交易发展的需要，违约方合同解除权规则的确立自有其正当性，不应当绝对否定。因此，民法典和《九民纪要》虽然没有将违约方合同解除权以条文的形式明确规定，但却规定了违约方具有向司法机关或仲裁机构申请解除合同的权利，即合同解除诉权。为有效避免该项规则可能带来的背离合同严守原则、有违意思自治、使恶行得利等风险和不利后果，当前立法就违约方解除诉权规定了较为严格的适用条件，只有在满足特定条件的情况下，违约方才可以通过申请司法解除而终止合同权利义务关系，至于最终是否能够解除合同，则需要法官的裁量。违约方合同解除诉权规则的建立是对合同法94条和 110条法定解除和情势变更原则的必要补充，对于打破“合同僵局”、弥补立法空白、合理配置资源、维护法的公平和效率价值具有重要的意义。但是如何将合同法、民法典及《九民纪要》中相关规定更好的在司法适用中运用，还需要进一步的完善。从我国当前关于违约方合同解除相关内容的立法、学界讨论、司法实践出发，就违约方合同解除诉权的立法沿革和性质、价值分析、构成要件及适用进行探讨。
关键词：合同解除权 合同解除诉权 合同僵局 司法解除 违约责任
6.美国商业地产租赁协议中的常见版块
作者：门汉斯（上海市海华永泰律师事务所西雅图分支机构主任，华盛顿州、纽约州执业律师）
内容摘要：美国商业租赁协议条款虽纷繁复杂，但在相当程度存上在一致性。一方面，宽松的监管环境和法院对合同语言的高度重视给民间自创规则提供了前提条件，另一方面，利益方的常年博弈又形成了一套有规可循的制度体系。文中选取了十个重要常见版块进行逐一分析，通过对一般规定及其常见变体的描述来反应美国商业地产租赁的基本原则。
关键词：美国法 商业地产租赁 地产租约
7.从联想诉常程案看劳动争议领域竞业限制案件诉前禁令制度的引入
作者：王蓓（上海市海华永泰律师事务所律师）
内容摘要：联想集团前副总裁常程加盟小米是否违反竞业协议一事，曾几度引发热议。该案之所以引发热议，除了对于是否签署竞业限制协议以及高额的违约金外，与近年来竞业限制争议案件数量逐年增加不无关系。如今掌握核心竞争资源的中层劳动者卷入竞业纠纷也日趋增多，已成为劳动报酬、劳动合同、福利待遇、社会保险等传统劳动争议外的又一多发类型。我们可借此焦点问题来分析在现有竞业限制制度中引入诉前禁令的可行性。
关键词：联想诉常程案 劳动争议 竞业限制 案件诉前 禁令制度
刑事犯罪规则
1.论盗窃罪中“数额”的体系定位及认识错误适用规则——基于三起典型“天价盗窃案”的考察
作者：李振杰（上海市海华永泰（深圳）律师事务所主任，西南政法大学法学院博士研究生）
内容摘要：司法实践中频发的“天价盗窃案”引发了诸多理论争议，问题的症结在于，盗窃罪中的数额在犯罪构成中居于何种地位，以及出现数额认识错误时如何具体定罪量刑。总体来讲，“数额较大”是盗窃罪的构成要件要素，“数额巨大”“数额特别巨大”是量刑规则。针对盗窃数额的认识错误不是刑法中对象错误，司法认定应当遵循主客观相一致原则和责任主义原则。当盗窃对象是单一、明确的特定物时，如果行为人能够认识到财物的特殊价值，直接结合客观损害结果定罪量刑，如果行为人不可能认识到财物的特殊价值，则不应当对此负责。当盗窃对象是封碱物内的财物时，只要查明行为人抱有“偷到什么是什么”的主观心态，则应以客观实际偷到的财物价值作为数额认定标准进行量刑。
关键词：盗窃罪 数额 责任主义 犯罪故意
2.浅谈刑事诉讼电子证据的审查
作者：梁雅丽（北京市京都律师事务所高级合伙人，京都刑辩研究中心主任），马宁刚（上海市海华永泰律师事务所高级合伙人）
内容摘要：随着网络信息技术的发展，电子证据正越来越多地出现在刑事诉讼中，为公安司法机关认定犯罪事实提供了有力的帮助，但也因其高技术性、不稳定性等特征给刑事诉讼活动带来了不小的挑战，这些挑战最终将反映在刑事审判对其的审查判断活动中。刑事审判针对传统证据形式的审查判断流程、标准与方法能否依照电子证据的特殊性做出相应的完善调整，关系到能否对电子证据这种较为新型的证据做出正确的审查判断，能否使电子证据在保障辩方合法诉讼权利的情况下起到正确认定犯罪事实和对被告人进行公正定罪量刑作用的问题，是一个有着重要现实探索意义的课题。在刑事诉讼过程中，由于刑法具有谦抑性，因此在证据审查上不同于民事诉讼中的电子证据审查，要从电子证据的证据能力和证明力两个方面入手。证据能力审查注重电子证据的真实性、合法性、完整性和关联性，证明力的审查则主要审查证据的充分性与可靠性。立足刑事诉讼实践，探讨新刑事诉讼法视野下电子证据审查的相关问题，提出相应的审查原则和方法，以期指导理论研究和司法实务。
关键词：刑事诉讼法 电子证据 证据审查 证明力
3.论刑法的独立价值对社会正义的实现——从正当防卫的司法适用对社会治理的影响展开
作者：张春丰（上海市海华永泰律师事务所律师）
内容摘要：法之于社会的价值在于其规制人的行为、维护社会秩序、帮助实现社会正义。犯罪行为作为对于人的权利、社会秩序的严重侵害行为，导致了社会及其成员对其利益保护的需求，于是国家制定了刑法，以实现该需求，由此产生了刑法价值，即刑法对于实现社会正义的功能。然而长期以来，刑事司法实务过于重视刑法的工具价值，忽视刑法的独立价值，导致刑法价值与社会正义产生背离，并导致社会正义观的扭曲。随着对刑法独立价值在司法实务领域逐渐得到重视，刑法价值开始逐渐回归正义，并与社会正义逐渐契合。刑法的独立价值对实现社会正义意义重大，需要进一步加深对刑法独立价值的认识，在实务中充分、准确体现刑法独立价值，才能建立符合道德、正义的社会价值观，实现社会正义。通过从价值的角度探讨刑法的基本原则和有关制度，以期为刑法实现社会正义提出另一条通路。
关键词：刑法价值 独立价值 社会正义 正当防卫
4.互联网情境下回应型刑事司法模式的构建
作者：朱焱（上海市海华永泰律师事务所律师）
内容摘要：中国社会经济发展的转型促进了中国司法制度的转型，随着社会变迁和互联网飞速发展，当前的刑事司法实践出现了社会治理泛刑法化、刑法规范前瞻性缺失、“抽象共识”与“具象共识”冲突尖锐等新情势、新问题，而社会公众对于刑事司法的诉求也日益丰富和多元化，构建回应型刑事司法模式的必要性已经显现。在互联网情境下，应该从公共理性的控制、引导并实现多元社会主体聚合下的价值共识出发，坚持以人权保障为刑事司法制度核心，通过完善司法商谈路径提升自我矫正能力实现我国回应型刑事司法模式的构建。
关键词：互联网 回应型 刑事司法模式
5.认罪认罚从宽制度下的有效辩护之道
作者：徐晓明（上海市海华永泰律师事务所律师）
内容摘要：认罪认罚从宽，包括“认罪从宽”与“认罚从宽”两部分。认罪从宽是我国一项长期实践并行之有效的司法制度。现有的“认罚从宽”，其实际含义为“认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书，由此可获得从宽处罚”，这已背离“犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪、愿意接受处罚”的原意。这也将导致认罚从宽制度在逻辑上出现诸多缺陷，并与相关刑法基本原则相悖。现有的认罪认罚从宽制度将使控辩双方权利加剧失衡，进一步限制制约律师辩护权利的行使。律师应坚持辩护人角色定位，客观全面认识认罪认罚从宽制度的利弊，协助当事人把好自愿认罪认罚关，并通过有效辩护工作，充分维护当事人合法权益。
关键词：认罪认罚从宽 认罚从宽 有效辩护 量刑协商
6.规制与惩责：区块链金融交易的刑事犯罪分析
作者：曾昕（上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师），刘滔（上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师）
内容摘要：近年来，区块链技术成为了互联网领域炙手可热的前沿科技，在互联网创新领域具有非凡的作用，呈现出“后互联网时代”的发展趋势，区块链作为新兴事物，与之相随的区块链实践应用场景在不断扩展，以区块链作为技术基础的数字货币层出不穷，开发的币种更令人眼花缭乱。区块链本身是一种中立性技术，但不法分子以获取非法利益为目的，利用其交易的去中心化、匿名性、跨界性等特征，通过区块链数字货币进行集资诈骗、逃税、组织领导传销活动以及非法经营等违法犯罪活动，对我国的社会、经济发展造成了巨大的危害。为此，本文从区块链在金融领域的应用入手，客观阐述区块链金融交易的现状，解析我国对区块链的法律规制，进一步重点剖析区块链金融交易所涉嫌的刑事罪名，最后就我国有关机关对区块链金融交易领域提出侦防及监管建议。
关键词：区块链金融交易 刑事犯罪 侦防启示 监管建议
理论前沿
1.论环境法的本体及其法权要求——以马克思主义法哲学和政治经济学为理论工具的证明和推导
作者：马小希（上海市海华永泰（南京）律师事务所律师）
内容摘要：南京环境资源法庭第一案由检察院起诉，判决赔偿损失。这样的诉讼结构不同于传统的民事或者刑事诉讼，这是由环境法的本体及其法权要求的特定内容决定的。使用马克思主义法哲学和政治经济学理论工具可以从社会物质生活条件出发推导出环境法的本体及其法权要求的内容。其意义之于传统的法学体系不亚于宗教改革之于中世纪神学。
关键词：环境法 本体 法权要求 马克思主义
2.运动员权利的体系构建及制度实现
作者：李露雅（华东政法大学博士研究生）
内容摘要：权利作为人得以主张其身份和需求的资格是作为主体的人应该享有的。运动员由于其劳动身份与主体身份合二为一，其权利在表现上不同于普通主体，身份的特殊性决定了运动员所享有权利的特殊性。存在于体育领域的基本人权问题、体育规则与体育法律法规碰撞时产生的特殊权利问题以及一国的体育法律法规权利内容的缺失都决定了运动员权利需要得到妥善的保护。因此，建立权利保护的法律机制，实现运动员基本权利的宪法化及具体权利的法律化是实现运动员权利的根本途径。首先，只有将权利上升到法律层面，才能使得权利的行使有法可依，权利的救济有道可循；其次，设置灵活的援引规则实现体育规则与体育法的衔接，保障运动员诉权、公平竞争权等的实现；最后，打破体育管理的封闭性，实现行政主管部门与体育社会组织的良性互动，共同推动法治教育在运动员群体中的普及，唤起他们的权利意识。
关键词：运动员权利 人权 宪法 体育法 良性互动
3.浅析醉驾肇事后商业三者险当否赔付
作者：周海林（上海市海华永泰律师事务所合伙人）刘璐（上海市海华永泰律师事务所律师）
内容摘要：交强险具有社会公益性和强制性特点，充当着社会保障的角色。即便如此，交强险仍将醉驾排除在承保范围外，仅当醉驾造成人身伤害时，由保险人先行垫付，再行追偿。实践中，对于醉驾导致的交通事故，三者险是否应当赔付争议较大。大多审判观点，将审理重点放在免责条款的生效与否上，即审理保险人将法律法规禁止性规定作为免责条款时，是否尽到了提示义务。但醉驾触犯我国刑法，将犯罪行为纳入三者险承保范围是否合理，是本文讨论重点。本文从立法本意出发，比照交强险及社会影响等多方面因素阐述醉驾肇事后三者险是否应理赔问题。
关键词：商业三者险 一般违法犯罪行为 提示义务 承保范围
4.建设工程逾期未答复视为认同结算的应用及分析
作者：王军（上海市海华永泰律师事务所高级合伙人）
内容摘要：建筑工程施工项目中的结算问题始终是双方争议的焦点，供给关系的显著失衡导致合同地位的不平等以及相应的纠纷。各地法院在处理合同双方是否约定“发包方逾期未答复结算视为认同结算”以及法律适用上，仍然存在不同的观点和看法。明确如何在实践中应用“发包方逾期未答复结算视为认同结算”的概念，有利于息争止讼，增强法律对社会的指导作用。
原标题：《《上海法学研究》集刊2020年第18卷目录》