内容摘要：随着零供矛盾的暴发，互联网领域“二选一”问题频发，引发了关于滥用相对优势地位法律规制问题的讨论。面对“相对优势地位”问题，出现了应由行政规范、民商法还是经济法规制的激烈争论。行政规范具有及时、灵活、针对性强等优势，也存在层级、效力低，整体性弱等不足；民商法具有矫正不诚信、不公平交易的功能，但也存在受限于“形式平等”理念之缺陷；经济法具有纠正市场失灵、维护社会整体经济利益的作用，定位相对更加准确，但也存在难以兼顾所有规制目标的局限。因此，构建“经济法+”的综合立法模式，即以经济法为核心，在反垄断法与反不正当竞争法中分别建立相应制度，并辅之以行政规范、民商法的多元法律体系应是规制相对优势地位行为之合理选择。
21世纪初，因供应商不堪忍受巨型零售商收取名目繁多的费用之重负，暴发了零供矛盾，引发了中小企业市场生存空间、市场竞争秩序、社会稳定等问题。为此，2006年商务部联合国家发改委等五部门发布《零售商供应商公平交易管理办法》以规制此类行为。然而，随着互联网经济的高速发展，互联网领域“二选一”等问题频繁发生。从2010年康师傅断供家乐福事件到2018年美团“二选一”事件，其本源是经营者滥用相对优势地位。在市场经济活动中，市场主体的相对优势地位广泛存在，这一优势地位的滥用严重影响市场竞争秩序，损害经营者和消费者的合法权利，侵害的法益具有多元性，如何进行制度设计，规制相对优势地位成为摆在我们面前的重要任务。本文围绕我国相对优势地位立法过程中所争论的“法律选择”问题展开讨论，以期对推进立法、优化营商环境有所裨益。
相对优势地位理论的历史渊源
相对优势地位的理论发源于德国（何之迈，1993）。德国学者认为相对优势地位是不具有市场支配地位的一类市场优势状态。德国《反对限制竞争法》分别对滥用市场支配地位和滥用相对优势地位进行了规定。该法第20条规定：相对优势地位是中小企业作为商品或者服务的供应商或者购买商依赖于某企业，它们没有足够或者可能的机会转向其他企业的市场状态。相对优势地位的理论核心是依赖性理论，依赖性的判断有两个构成要件：一是缺乏足够的选择性；二是缺乏合理的选择性。
在实践中，美国、日本等国家，经营者凭借市场交易中的交易优势，实施各种限制竞争行为已受到广泛的关注。20世纪30年代，美国兴起了连锁店经营模式，经营连锁店的大型零售商利用购买力上的优势实施价格歧视，进行不公平的交易（JiroTamura，2012）。为维护市场竞争，1936年美国修订《克莱顿法》（TheClaytonAct）第2条，产生了《罗宾逊-帕特曼法》（TheRobinsonPatmanAct）（尚明，2007）。20世纪60年代，在日本分包商与接包商之间在交易过程中存在较强的依存关系，分包商滥用优势地位损害对其具有依赖性的接包商的合法权益，违背交易公平准则，为此，日本于1956年制定了《分包法》（郭学兰，2016）。
在我国，相对优势地位的研究源自21世纪初零售商与供应商矛盾的激化，许多学者将有效规制滥用相对优势地位的希望寄托于经济法，主张将滥用相对优势地位纳入作为经济法重要组成部分的竞争法予以规制。在《反垄断法》颁布之际，王丽娟、梅林（2006）及徐士英、唐茂军（2008）认为滥用相对优势地位损害公平自由的竞争秩序，具有很大的危害性，应当受到反垄断法的规制。焦海涛（2008）认为相对优势地位是经营者在交易中的优势，不能单靠反垄断法来规制，必须强调民法中合同法的配合，且反垄断法规制应遵循一定的限度。在《反不正当竞争法》修订之际，针对规制相对优势地位的研究再次成为学者们讨论的热点。王晓晔（2016）认为市场主体相对优势地位广泛存在，任何法律制度都不可能全面解决不公平交易，世界各国关于禁止滥用相对优势地位的立法主要有反垄断法、民法以及针对个别行业的行政规范。戴龙（2017）认为相对优势地位的规制需要分析其侵犯的法益，可以在反不正当竞争法制度框架下进行制度设计。伍富坤（2021）认为基于竞争法的特质与市场竞争公平、自由、开放的现实需求，滥用相对优势地位应在竞争法中予以规制。
综上研究，多数学者认为相对优势地位应由经济法制度体系中的竞争法予以规制，这体现了经济法在规制相对优势地位中的重要作用，但也有学者认为任何制度不可能解决相对优势地位中的全部问题，需要多项制度配合。为此，本文以现有成果为基础，研究构建规制相对优势地位的法律体系。
相对优势地位概念的厘清
（一）相对优势地位的基本含义
相对优势地位是市场交易中交易当事人之间市场地位的对比，弱势经营者缺乏合理转向其他经营者的可能性，优势地位经营者具有单方决定交易内容的市场地位。相对优势地位是不具有市场支配地位的市场力量，这一市场力量是优势地位经营者相较于交易相对人的优势。并且弱势地位经营者对优势地位经营者具有较强的依赖性。
（二）相对优势地位与市场支配地位
相对优势地位与市场支配地位是密切联系的两个概念，二者均是描述经营者在市场中所处的状态或所拥有的力量，是市场结构性的概念（郭学兰，2016）。当然，相对优势地位与市场支配地位又存在明显的区别，主要表现在：第一，二者的市场状态不同。相对优势地位的“优势”体现在市场交易中交易双方地位的悬殊，是纵向关系的市场力量对比；市场支配地位是具有竞争关系的经营者在相关市场的竞争地位的对比，是横向关系的力量对比。第二，二者在市场竞争中优势力量的表现不同。相对优势地位的优势是交易相对人对优势地位经营者的依赖性，通常表现为强势需求产生的依赖性等；市场支配地位的市场优势表现为经营者的高市场份额、高市场进入壁垒等。第三，二者的判断方法不同。相对优势地位的分析依据于依赖性理论，但依赖性的强弱需要借助结构性分析工具；市场支配地位的分析遵循反垄断法SCP的结构性分析范式。第四，二者对市场竞争的损害程度不同。相较于滥用市场支配地位，滥用相对优势地位对市场竞争损害的程度略弱，但其具有获得市场支配地位、破坏市场竞争结构、危害竞争自由的高风险性。因此，一定情况下，相对优势地位将转化为市场支配地位。
市场主体相对优势地位法律规制存在的问题
经营者实施滥用相对优势地位行为侵害的法益具有多元性，行政规范、民商法、经济法对规制该类行为均具有一定的积极作用，但是基于法律属性亦存在诸多不足。
（一）行政规范规制市场主体相对优势地位的不足
第一，规制相对优势地位的行政规范缺乏整体性。现有行政规范规制相对优势地位表现出“头痛医头、脚痛医脚”的弊端。滥用相对优势地位突出表现在零售商与供应商之间的交易不公平问题，但伴随互联网经济的高速发展，互联网平台出现的百度搜索引擎中竞价排名问题、美团“二选一”问题等，本质是相对优势地位滥用，而仅靠零散的某一行业的行政规范对滥用相对优势地位进行规制，不免挂一漏万，无法满足滥用相对优势地位行为多样性之需要。
第二，现有行政规范层级低、效力低，司法实践中法律适用存在问题。如在深圳市桑亚达实业有限公司与广州市宏利黄埔百货有限公司买卖合同纠纷案中，法院判决认为：“《零售商供应商公平交易管理办法》……不属于效力性强制规定，因此依据上述规定认定宏利黄埔百货……行为违反法律规定而无效缺乏法律依据。”
第三，行政执法效果不佳。首先，有可能出现执法配合不到位问题。如《零售商供应商公平交易管理办法》由五部门联合发布，依据该《办法》行政执法也应由五部门共同承担，那么将需要部门协调，不仅可能降低效率，还有可能出现执法冲突的情况，造成执法效果不佳。其次，实践中行政执法主要表现为运动式执法。联合运动执法能够即时产生良好的效果，但市场是动态的，当运动执法结束，执法力度、强度下降，经营者的市场行为就会又回到原来状态，相关损害市场竞争的行为不能得到有效遏制。
（二）民商法规制市场主体相对优势地位的不足
首先，民商法未能实现维护交易中弱势主体的利益。民商法以充分尊重交易双方平等、意思自治来建立民商事法律关系。在相对优势地位问题中，交易双方主体地位是平等的，但在交易中双方的契约能力是有差异的，由于弱势地位交易人缺乏转向其他交易人的可能性，致使其不得不接受不合理的交易条件，达成表面看来是意思自治的合意。而且，因弱势地位交易人对优势地位交易人的依赖性，从而产生“畏惧”心理，即使有勇气把不公平交易行为诉诸法律，但这意味着将失去交易机会，甚至退出市场，因此往往弱势地位交易人不敢将不公平交易行为提起诉讼，此时民商法的救济功能不能够有效发挥。
其次，民商法追求形式公正的基本理念，无法实现交易中的实质公平与公正。民商法追求公正的基本理念是建立在抽象意义上人格平等的基础上，实现民商事主体权利平等、机会均等就达到公正的目标，结果公正并不是其目标。在民事合同纠纷的审理过程中，即使存在双方利益失衡，只要当事人不能够证明意思表示不自由，法官将倾向于认定意思表示真实，合同有效，而不以显失公平撤销合同。从中国裁判文书网检索分析，截止2021年4月，以《合同法》54条确定重大误解或显失公平而撤销合同的案件有27件，以《民法通则》第59条来确定因重大误解或显失公平而撤销合同的案件仅有2件，以《民法总则》第149、151条来确定因重大误解或显失公平而撤销合同的案件为9件。实践表明，民商法对矫正不公平交易行为出现了失灵。
再次，民商法是私法，决定了其在维护公共利益上功能不足。民商法调整的是微观的民商事主体的行为，重心在于对主体权利的确立、保护和救济。相对优势地位问题的表象是优势地位交易人损害相对弱势的交易人的合法权益。这一点民商法理论上可以实现对弱势地位交易人合法权益的保护与救济（MasakoWakui，ThomasK.Cheng，2015）。但是滥用相对优势地位危害中小企业公平自由竞争的权益，破坏市场竞争秩序，损害社会公共利益，危及社会稳定等表现较为宏观的法益，这时作为私法的民商法表现出功能不足。
（三）经济法规制市场主体相对优势地位的不足
首先，在市场交易中相对优势地位广泛存在，不必然造成市场失灵。在正常的交易活动中，双方交易建立在独立意思真实表达、自愿形成交易合意的基础上，并不必然损害弱势交易人的合法权益。如果弱势交易方无法接受具有相对优势地位交易人的交易条件，完全可以转向其他相关交易人，在对比与竞争中确定交易对象。此时，私人主体间的利益平衡问题以及权益保障是民商法调整范畴。
其次，滥用相对优势地位危及社会公共安全与稳定，超出经济法任务范畴。一些因滥用相对优势地位出现的经济纠纷演变为群体事件，不仅影响市场经济秩序，还严重影响社会稳定。经济法是维护市场经济秩序的基本法，维护社会稳定等目标超出经济法的任务范畴。
域外规制市场主体相对优势地位制度的启示
德国、日本、美国等国家较早在竞争法制度范畴确立了规制相对优势地位的制度。这些国家的立法在制度构建的时机、基本思想与模式方面对我国具有一定的启示。
（一）制度构建的时机
德、日、美等国家是经济发达的国家，在市场经济活动中较早出现滥用相对优势地位问题，因而推动其相应制度的建立与完善。目前，我国经济发展迅速，企业在成长中规模不断扩大，无论是传统产业领域还是互联网领域，暴发了一系列滥用相对优势地位的问题（徐蓓，2022）。在互联网经济迅猛发展的态势下，资本无序扩张问题突出，互联网平台“已经从孩童成长为青壮年”（时建中，2021），不仅需要加强立法，防止资本无序扩张，而且监管应常态化。2021年中央经济工作会议明确提出“强化反垄断，防止资本无序扩张”是重要经济工作之一。这是国家层面对经济发展中的突出问题进行的政策性回应，实现这一目标需要完善相关立法。
（二）制度构建的基本思想
德、日、美的相关立法是基于防止“经济力滥用”与防范“垄断萌芽”的思想（王玉辉，2021）。我国互联网经济飞速发展，滥用相对优势地位会进一步增强“雪球效应”，实现经营者资本无序扩张，获得垄断力量，这具有破坏市场竞争格局、损害竞争的高风险性。因而，对市场主体滥用相对优势地位的规制应建立“防御垄断”的基本思想，完善立法，防微杜渐，防患于未然。
（三）制度构建的模式
从我国经济法制度体系来看，竞争法是规制市场主体经济活动的核心制度，因而在竞争法中建立滥用相对优势地位制度符合我国经济法制度体系的逻辑。在立法模式方面，德国与我国竞争法的立法模式具有相似性，均采用了反垄断与反不正当竞争法分别立法的模式，因此我国防范滥用相对优势地位的立法可借鉴德国模式，在反垄断法中与滥用市场支配地位制度平行，独立构建防范滥用相对优势地位的制度。当然，由于滥用相对优势地位行为表现具有多样性，当相关行为不足以达到垄断风险时，有违背公平交易、商业道德时，应在反不正当竞争法中建立相应的制度。
规制滥用相对优势地位应以经济法为核心构建多元法律体系
行政规范、民商法以及经济法对规制滥用相对优势地位具有功能互补性，因此，滥用相对优势地位应由多元法律制度优势互补、相互协调、共同规制。相比较而言，经济法是维护市场经济秩序的基本法，对规制相对优势地位具有更为重要的意义，尤其是其中的竞争法。因此，构建“经济法+”的综合立法模式，即以经济法（主要是其中的竞争法）为核心并辅之以行政规范、民商法的多元法律体系，应是规制滥用相对优势地位行为之合理选择。
（一）以经济法为核心规制滥用相对优势地位
经济法的任务是维护市场经济秩序，解决市场失灵问题。目前，市场中出现的零供问题以及“二选一”问题的本源是相对优势地位的滥用。经营者滥用相对优势地位造成市场竞争机制失灵，背离市场竞争自由与公平的基本准则。作为经济法组成部分的竞争法的基本任务是维护竞争自由、促进竞争公平。因此，应在竞争法中建立规制滥用相对优势地位的一般性规定。
竞争法包括反垄断法与反不正当竞争法，是维护市场竞争的重要制度，但二者保护市场竞争的角度不同。反垄断法以维护竞争自由为基本任务，主要规制各种排除、限制市场竞争的行为（吕明瑜，2021）。当经营者滥用相对优势地位损害竞争自由或对竞争自由的危害具有高风险性，应由反垄断法予以规制。由于反垄断法中的市场支配地位与相对优势地位是两个不同的概念，滥用市场支配地位制度不能准确适用于对滥用相对优势地位的规制，因此应在反垄断法中建立与滥用市场支配地位制度平行的、独立的“滥用相对优势地位”制度。反垄断法中建立滥用相对优势地位制度是对滥用市场支配地位的事前防控（王玉辉，2021）。反不正当竞争法重在维护交易公平，是对那些在相关市场具有竞争自由，经营者违反商业道德，滥用竞争之自由，实施不公平、不正当行为的规制（吕明瑜，2021）。当市场竞争充分，经营者滥用相对优势地位剥夺交易弱势主体的公平交易权，基于依赖性，弱势交易主体缺乏转向其他经营者的可能性时，应由反不正当竞争法予以规制，应在反不正当竞争法的制度框架内建立具体制度。为区别于反垄断法中的制度名称，应在反不正当竞争法中以“妨碍公平交易行为”进行制度建设。
（二）行政规范辅助规制滥用相对优势地位
经济法对滥用相对优势地位进行了一般性规定。但市场经济活动的动态性决定了经营者的市场行为呈现多样化。行政规范具有及时、灵活、针对性强的优势，可以及时对市场发展中滥用相对优势地位行为制定行之有效并针对性更强的制度，解决其中的问题。另外，一定情况下经营者滥用相对优势地位会激化矛盾，引发社会稳定与安全问题，维护社会稳定与安全是行政规范应有之责任，因而规制滥用相对优势地位需要行政规范的辅助。具体来讲，应在市场动态发展中，针对性制定相关行政规范，辅助经济法中竞争法一般之规定的实施，并实现维护社会稳定、安全的管理功能。
（三）民商法辅助规制滥用相对优势地位
市场主体的相对优势地位是一种交易中的优势地位，因此基本的法律关系表现为民商法中的合同关系，当事人应遵循合同的基本原理，在公平、自由、平等、自愿的基础上确立契约责任。但市场交易活动中交易双方的契约能力存在差别，相对优势普遍存在。当一方经营者滥用相对优势地位而缔结合同，会存在合同效力瑕疵问题。这类不公平交易的合同往往表现合同条款含糊不清、商业风险配置不公平、不公平使用弱势主体商业秘密等。在我国《民法典·合同编》中明确规定了合同有效要件，并规定显失公平的合同或者“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”是可变更或者撤销合同，这些规定对救济市场主体相对优势地位引起的不公平交易等问题具有一定积极作用。因此，当私法可以解决相对优势地位问题时，作为“公法”的经济法应保持谦抑性。2008年国际竞争网络（ICN）发布的《关于滥用相对优势交易地位的报告》中指出，即使在竞争法中明确规定了相对优势地位制度的德国与日本也没有抛弃民商法规制该类行为的积极作用。
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